29.09.2015

Покарання гривнею. Методика розрахунків штрафів по АМКУ

15 вересня 2015 року Антимонопольний комітет України (далі - АМКУ) оприлюднив свої рекомендаційні роз’яснення щодо підходів до визначення розміру штрафів за порушення законодавства про захист економічної конкуренції (далі - Методика), а саме щодо застосування положень статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі -  Закон про захист конкуренції) та частини першої та другої статті 21  Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» (далі – Закон про недобросовісну конкуренцію

Методика передбачає, що визначення розміру штрафу здійснюється у два етапи: і) визначення базового розміру штрафу та іі) корекція розміру з урахуванням обтяжуючих чи пом’якшуючих обставин. В будь-якому разі максимальний розмір штрафу обмежено 10%/5% доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф, або у випадку якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу АМКУ не надав інформацію про розмір доходу (виручки) – в розмірі до двадцяти/десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (наразі – 340 000,00 та 170 000,00 грн. відповідно),  як передбачено ст. 52 Закону про захист конкуренції та ст. 21 Закону про недобросовісну конкуренцію. 

Новаторським для українського законодавства з нашої точки зору є те, що у виняткових випадках, зокрема у форс-мажорних обставинах, штрафи можуть бути визначені у меншому, ніж передбачено Методикою, розмірі, зокрема можуть бути символічними.

Незважаючи на жваві дискусії щодо території, розмір доходу з якої береться до уваги при розрахунку базового розміру штрафу, АМКУ зупинився виключно на території України. Таким чином, міжнародні фармацевтичні компанії отримали певну гарантію однорідності способу визначення доходу (виручки) зі сторони АМКУ порівняно з компаніями, що торгують виключно на території України.

Розмір доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) або витрат покупця на придбання товару, прямо чи опосередковано пов’язаних із порушенням (далі – Дохід (виручка)) може визначається на підставі будь-яких доступних документів, зокрема, можуть використовуватися статистичні та адміністративні дані, фінансова та податкова звітність, дані бухгалтерського обліку, відомості про діяльність суб’єктів господарювання, отримані АМКУ від них самих. Однак, звертаємо вашу увагу, що перелік не обмежує АМКУ у використанні будь-яких інших новаторських способів.

Базові розміри штрафів визначаються для чотирьох категорій порушень в залежності від їх тяжкості (найбільша, значна, середня та помірна). Так, базовим розміром штрафу є:
  • 45% від Доходу (виручки)  - для категорії порушень, тяжкість яких враховується як найбільша, тобто і) горизонтальні антиконкурентні узгоджені дії, а саме: змови про фіксування цін, розподіл ринків, обсяги виробництва, придбання або продажу, а також про умови участі в конкурсних процедурах закупівлі/продажу, а також іі) порушення у вигляді зловживань монопольним (домінуючим) становищем);
  • 30% від Доходу (виручки)  - для категорії порушень, тяжкість яких враховується як значна, тобто і) антиконкурентні узгоджені дії, іі) зловживання монопольним (домінуючим) становищем, ііі) невиконання рішень АМКУ або їх виконання не в повному обсязі; іv) концентрація без отримання відповідного дозволу органів АМКУ, якщо концентрація призвела до монополізації чи суттєвого обмеження конкуренції на ринку;
  • 5 % (або до 5%) від Доходу (виручки) - для категорії порушень, тяжкість яких враховується як середня, тобто і) здійснення учасниками узгоджених дій без отримання дозволу АМКУ або Кабінету міністрів України, іі) інша обмежувальна та дискримінаційна діяльність, ііі) недотримання умовпридбання часток (акцій, паїв) суб'єкта господарювання особою, основним видом діяльності якої є проведення фінансових операцій чи операцій з цінними паперами; іv) порушення положень погоджених органами АМКУустановчих документів суб'єкта господарювання, створеного в результаті концентрації, якщо це призводить до обмеження конкуренції; v) невиконання учасниками узгоджених дій, концентрації вимог і зобов'язань, якими було обумовлене рішення про надання дозволу на такі дії; vі) здійснення концентрації без отримання відповідного дозволу органів АМКУ, якщо концентрація не призвела до монополізації чи суттєвого обмеження конкуренції на ринку;
  • від 6 до 20 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (наразі це складає від 102 000,00 грн. до 340 000,00) або до 1% Доходу (виручки) - для категорії порушень, тяжкість яких враховується як помірна, тобто і) схилення (або надання рекомендацій, що схиляють до вчинення) інших суб'єктів господарювання до вчинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; іі) створення перешкод працівникам АМКУ та обмеження в господарській діяльності суб'єкта господарювання у відповідь на те, що він звернувся до АМКУ із заявою про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Перелік обтяжуючих та пом’якшуючих обставин, що впливають на розмір базового штрафу

Обтяжуючі обставини:

Пом’якшуючі обставини:

ініціювання дій, які визнані порушенням;

добровільне припинення відповідачем дій (бездіяльності), що містять ознаки порушення;

створення перешкод розслідуванню;

відшкодування шкоди, завданої порушенням, чи усунення наслідків порушення в інший спосіб;

відмова від співпраці;

усунення умов, що сприяли вчиненню порушення;

повторне вчинення та/або триваюче порушення

фактичне недотримання учасником узгоджених дій їх умов та наявність доказів, що суб’єкт господарювання фактично конкурував на ринку, протягом всього часу тривання порушення;

 

співпраця під час розгляду справи з органами АМКУ;

 

вчинення порушення внаслідок впливу органів виконавчої влади/місцевого самоврядування і т.ін. органів або суб’єкта господарювання, в економічній залежності від якого знаходився порушник.

 

звернення до органів АМКУ за отриманням дозволу суб’єктом господарювання на концентрацію до початку розгляду справи про порушення, передбаченого пунктом 12 статті 50 Закону про захист конкуренції.


При цьому варто відмітити, що, як зазначено у ст. 17 Методики, перелік пом’якшуючих обставин не є вичерпним і залежно від обставин можуть враховуватися інші обставини, які свідчать про те, що відповідач вчинив дії, спрямовані на пом’якшення негативних наслідків його порушення. Однак, судячи з історії документу, тут сталася прикра помилка: поточна редакція посилається на перелік, що міститься у 14 статті Методики, тоді як вона стосується дещо іншого. Вбачається, що посилання просто збереглося з попередньої робочої версії документу, де 14 стаття як раз була присвячена переліку пом’якшуючих обставин.

І на останок, найважливіше. Левова частка дискусій з представниками ринку точилася навколо юридичного статусу Методики. Усі очікували від АМКУ прийняття юридично зобов’язуючого документу, а натомість Методика поки що має рекомендаційний статус роз’яснювального характеру, що викликає деяке занепокоєння і сумніви, щодо можливості використання документу у судовій практиці. Втім, АМКУ, стверджує, що Методика матиме обов’язкову силу до застосування усіма територіальними підрозділами.
 
Думка представників ринку

Наша компанія, в цілому, оцінює прийняття Методики дуже позитивно. Перше, що хотілося б відмітити – це унікальність документу саме для України. Як зазначив сам АМКУ на своїй офіційній сторінці, це вперше в його історії, коли підходи до розрахунку штрафних санкцій за порушення конкурентного законодавства стали публічними. Досі розрахунок штрафних санкцій за порушення законодавства у сфері антиконкурентних дій здійснювалося за внутрішніми інструкціями і його принципи були цілковитою загадкою для представників бізнесу. Це, очевидно, створювало підґрунтя для виникнення корупційної складової. Дуже сподіваємося, що факт існування Методики та її принципи стануть поворотними у цьому сенсі.

Друге, що тішить бізнес, і тут я впевнена, ми не одні дотримуємося такої думки, – це той факт, що прийняття документу та його оприлюднення відбулося відповідно до обіцяного самим головою АМКУ планом та з реальним урахуванням тих дискусій, що велися з представникам бізнесу. Така ситуація дає нам можливість сподіватися на конструктивний діалог і надалі, що уже є важливим саме по собі.

Однак, реальне занепокоєння викликає юридичний статус Методики. Під час обговорення документу ми отримали запевнення від АМКУ, що документ матиме рекомендаційний характер лише тимчасово, що буде відображено у самому документі. Зі слів АМКУ це пояснюється необхідністю проведення роз’яснювальної роботи серед регіональних відділень, тестування роботи з документом на практиці тощо. В такому разі через певний час (орієнтовно 6 – 9 місяців, але в будь-якому разі не більше 12 місяців) будуть підстави для перегляду Методики та ініціювання переведення документу у статус юридично зобов’язуючого (затвердження Міністерством юстиції України). Нажаль, у фінальній версії Методики такі наміри АМКУ не відображені і тому немає впевненості щодо подальшої долі документу. Сподіваємося, що у разі необхідності захисту своїх прав у судовому порядку сторони зможуть посилатися на Методику як на офіційний документ, а суди прийматимуть такі аргументи без заперечень, з огляду на публічність документу.  

Євгенія Ярмолюк- Начальник юридичного выддылу СУІП ТОВ «Сперко Україна»
Ігор Огороднійчук - партнер Юридичної фірми ОМП. 

Огороднійчук Ігор

Назад
Адреса:
01033, м. Київ, вул. Тарасівська, 9
Тел:     +38 044 391 30 01
Факс:  +38 044 391 30 02
E-mail:  office@omp.com.ua